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关于PPP项目中政府支出义务构成隐性债务的法律风险评析及防范建议

发布日期:2018-11-06    来源: PPP知乎
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必威体育 www.41ty.com    一、问题的提出

   政府与社会资本合作(简称“PPP”)项目从回报机制上可划分为使用者付费类项目、可行性缺口补助类项目和纯政府付费类项目三种,除了完全依赖于项目本身特许经营收入弥补投资及合理回报的使用者付费类项目外,后两者均涉及政府以财政资金支出有关安排,即在项目交易结构和PPP合同中设定政府一方应当在一定条件下对社会资本提供“公共产品”承担相应的支付义务。这已是自PPP模式在我国推行以来在法规政策以及操作实务中所形成的基本常识。

   相较于过去在基础设施和公共服务领域由政府直接投资或需要政府承担固定回报或兜底责任的BT或城投平台公司融资模式,通过物有所值论证的PPP模式就是因能够化解地方债、提高基础设施及公共服务等公共产品供给效率,而被推广实施,这是PPP模式的历史使命。

   然而,在当前强调防范化解重大地方债务风险的政策背景下,有观点认为应将涉及政府支出义务的PPP项目视为会导致增加地方债风险的违规事项,主张问责。那么,PPP项目设定政府支出义务是否合法或合性性边界在哪里?将凡涉及政府支出的PPP项目均一概纳入违规增加政府债风险的事项是否必要和合理?PPP模式是否应仅限于使用者付费类项目?

   二、PPP项目设定政府支出义务的合法性评析

   (一)PPP项目依法可以设定政府支出义务

   国务院2015年5月22日第92次常务会议审议通过并转发的财政部、发展改革委、人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发〔2015〕42号)规定,政府和社会资本合作模式是政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本,双方按照平等协商原则订立合同,明确责权利关系,由社会资本提供公共服务,政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价,保证社会资本获得合理收益。由此,在PPP模式下,政府根据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价即“按效付费”是PPP模式的核心交易内容之一。

   国办发〔2015〕42号文在此基础上同时强调,在PPP模式下,政府以运营补贴等作为社会资本提供公共服务的对价,以绩效评价结果作为对价支付依据,并纳入预算管理、财政中期规划和政府财务报告,能够在当代人和后代人之间公平地分担公共资金投入,符合代际公平原则,有效弥补当期财政投入不足,有利于减轻当期财政支出压力,平滑年度间财政支出波动,防范和化解政府性债务风险。这是PPP模式相较于传统政府直接投资模式“物有所值”的基本逻辑,即在PPP模式下,尽管也会产生政府支出,但相比较政府直接投资模式,能够使当代人和后代人之间公平地分担公共资金投入,有效弥补当期财政投入不足,有利于减轻当期财政支出压力,平滑年度间财政支出波动,实现物有所值。

   财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)、《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》(财金[2014]112号)、《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)等有关奠基PPP模式的规范性文件也反复明确规定,对于使用者付费不足或无使用者付费的项目,应按绩效考核结果设定政府支出义务。

   国家发展和改革委员会《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)规定,政府和社会资本合作(PPP)模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率,通过特许经营、购买服务、股权合作等方式,与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。同样将涉及政府财政支出安排的“购买服务”模式作为PPP运作模式之一。

   根据财政部PPP中心第十二期季报,截止2018年9月末,全国PPP项目管理库累计可行性缺口补助(即政府市场混合付费)类项目4,407个、投资额8.0万亿元,分别占管理库的53.2%和65.0%;累计政府付费类项目3,259个、投资额3.4万亿元,分别占管理库的39.3%和27.6%??杉?,在我国PPP实践中,涉及政府支出责任安排的可行性缺口补助和纯政府付费类PPP项目是主要组成部分。

   (二)PPP项目中设定政府支出责任不应作为认定PPP模式违规的情由

   PPP项目识别两份核心文件《PPP物有所值评价指引(试行)》(财金[2015]167号)和《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》(财金[2015]21号)又进一步细化了PPP项目的政府支出义务安排。

   财金[2015]167号规定的PPP物有所值定量评价就是在假定采用PPP模式与政府传统投资方式产出绩效相同的前提下,通过对PPP项目全生命周期内政府方净成本的现值(PPP值)与公共部门比较值(PSC值)进行比较,判断PPP模式能否降低项目全生命周期成本。这里比较的是政府方支出形成的净成本,而不是无支出责任的“零成本”。同时明确,PPP值等同于PPP项目全生命周期内股权投资、运营补贴、风险承担和配套投入等各项财政支出责任的现值??杉?,是基于政府方包含运营补贴、风险承担及配套投入等特定财政支出责任的前提下对PPP模式进行的物有所值评价。

   财金[2015]21号第二章和第三章规定PPP项目全生命周期过程的财政支出责任包括股权投资、运营补贴、风险承担、配套投入等项,并明确了相关支出测算方法和标准。

   如果将涉及政府支出责任的缺口补助和纯政府付费类PPP项目视为违规,而仅保留完全依赖使用者付费的PPP项目,就没有进行物有所值验证和财政承受能力论证的必要,在不会发生政府财政支出的情况下,当然是物有所值和在财政可承受范围内的。

   在此基础上,《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》(财金[2016]92号)进一步规定,PPP项目中的政府支出,包括政府在PPP项目全生命周期过程中依据法律和合同约定需要从财政资金中安排的股权投资、运营补贴、配套投入、风险承担,以及上级财政对下级财政安排的PPP专项奖补资金支出。行业主管部门应将需要从预算中安排的PPP项目支出责任,按照相关政府收支分类科目、预算支出标准和要求,列入支出预算,依法报请财政部门、政府审核及本级人民代表大会审议。

   由此可见,是否涉及政府财政支出并不是判断PPP项目是否违规的标准,也不能将涉及政府财政支出的PPP项目视为违规增加地方债的行为。否则将从根本上否定PPP模式的合法性。

   当然,为了维护PPP模式推广之初衷,我们还是要强调:不得借PPP模式举债政府债务;严格贯彻和落实“按效付费”机制,禁止在PPP模式设定政府支出责任时存在导致政府方承担固定回报、兜底责任的相关安排。这才是PPP模式的合规性边界。

   三、PPP模式中政府支出责任的债务定性

   (一)PPP模式中政府财政支出责任强调的是政府在满足一定条件下的支付责任,而非现时的支付义务。

   涉及政府支出责任的PPP项目,在方案和PPP合同均应明确规定政府财政支出的“支付条件”。笔者结合承办数十单PPP项目实施方案合法性审查和合同编制有关实务经验,认为最起码应强调以下两点支付条件:

   1. 设定考核考核制度并根据绩效考核结果支付;

   2. 在项目已获批实施方案、物有所值验证报告和财政承受能力论证报告财务测算的以及获批财政预算的支出责任范围内支付。

   基于此,PPP模式中设定的政府财政支出责任应理解为是对通过社会资本提供满足要求的公共服务的交易对价。而参照财政部2018年4月24日公布的《政府会计准则第×号——负债》(征求意见稿)第七条明确“举借债务是指政府会计主体通过各种融资活动形成的借款,包括政府债务以及事业单位等政府会计主体的借入款项。”可见政府举借债务形成的支付责任是无条件的。这与政府在PPP模式的支付责任存在本质不同,前者是借贷关系,后者是买卖关系。

   (二)在权责发生制下,PPP模式下政府按效付费构成或有事项,但不是政府现时“应付账款”

   根据财政部《政府会计准则——基本准则》并参照财政部2018年4月24日公布的《政府会计准则第×号——负债》(征求意见稿)及其起草说明,在权责发生制下,对于PPP实施方案和合同中设定的附一定支付条件的政府支出责任,因其支出责任是否存在以及大小,须由社会资本提供公共服务有关考核结果以及预算管控这些不确定的未来事项来决定,且这些未来事项是否发生也不在政府控制范围内。由此,PPP模式下的政府支出责任为或有事项,不是政府签了PPP合同就应当履行的现时的支付义务,在支付条件满足前不构成政府“应付账款”。

   (三)应按照诚实信用、重诺守信的契约精神确认满足按效付费和预算管控要求下的政府支出责任所形成的债务

   当前PPP规范性文件并未明确禁止、更未否定按过往文件实施的可行性缺口补助或政府付费类这两类付费机制。部分项目采购社会资本的招标标的虽然明确了社会资本方的投资回报率,但相应回报的支付仍是在强调按效付费和预算管控的前提下才会兑现。故不应借此认定相关支付责任违法违规。

   对规范运作的PPP项目,在满足合同约定的支付条件的前提下,政府因承担支付责任所形成的负债,没有法律法规的禁止性规定,没有损害国家和社会公共利益,应按《合同法》等相关规定确定其合法性。

   四、PPP模式下政府按效付费责任与“隐性债务”违规定性

   如前所述,对规范运作的PPP项目项下的政府支付责任构成或有事项。从会计角度讲,将相应政府未来的不确定是否发生的债务理解为“隐性债务”在逻辑上是成立的。但在法律上,这种规范运作PPP项目所形成的“隐性债务”没有违反当前法律法规以及有关规范性文件的禁止性规定,因此将之定性为违规,没有法律依据。

   财政部部长刘昆于2018年8月28日在受国务院委托向第十三届全国人大常委会第五次会议作今年以来预算执行情况的报告时表示:坚决遏制隐性债务增量,督促整改政府投资基金、PPP、政府购买服务中的不规范行为,严禁各种违法违规担保和变相举债。笔者理解此言的核心宗旨是禁止因PPP中的不规范行为导致的政府隐性债务,而不能一刀切的认为是全部PPP项目产生的政府支出责任或有事项都应当被禁止。

   五、结语

   规范运作PPP是能够化解地方政府债务、提供公共服务供级效率以及减轻财政当期负担的,尤其是对中西部欠发达地区而言。我国自2014年以来的PPP实践也证明了这一点,笔者作为一线法律执业人员参与其中,对于PPP模式给欠发达地区带来的积极变化有切身感触。

   其实当前强调PPP项目带来的政府债风险体现在:当前已推行PPP项目项下测算的政府财政支出额度,假设在有关支付条件均满足的条件下,已经接近地方财政承受能力的规定上限。这一点可以通过后续优化规范运作PPP项目、滚动实施以及对财政支出指标精细化节约化动态管理等措施改善,而不能因此急于否定可行性缺口和纯政府付费类PPP项目的合法性。

   当然,笔者对PPP推行中产生的种种乱象也痛心疾首,但仍认为不宜因此否定我国近年来PPP实践所取得的好的成果,不能因噎废食;PPP项目应当规范、提升项目品质,但也不宜矫枉过正,不然会使执行政策的地方政府和社会资本方无所措手足,宜以客观平实的态度,总结反省以往PPP实践有关经验教训,加强专业化精细化管理。

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