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PPP项目社会资本中标后 联合体成员变更与退出的可行性分析

发布日期:2018-10-23    来源: PPP知乎
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必威体育 www.41ty.com    在当前基础设施类PPP项目中,施工企业与财务投资人组成联合体投标PPP项目是目前比较常见的模式,联合体成员优势互补,共同推进项目顺利投融资、建设及运营。在目前PPP项目规范管理的背景下,部分企业基于控规模、控负债率等风险管控要求,在中标后无法顺利投融资到位,联合体成员中标后如何变更与退出的问题便浮现出来。笔者近期为政府部门做PPP咨询时遇到此类问题,现就此问题做如下分析,与大家共探讨。

   一、联合体中标后、项目公司成立前

   《招标投标法》第三十一条第三款规定,

   “联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。”

   《政府采购法》第二十四条第二款规定,

   “联合体各方应当共同与采购人签订采购合同,就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”

   财政部《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库[2014]215号)第十九条第二款规定,

   “需要为PPP项目设立专门项目公司的,待项目公司成立后,由项目公司与项目实施机构重新签署PPP项目合同,或者签署关于继承PPP项目合同的补充合同。”

   因此,中标联合体与政府方签订PPP合同后且项目公司成立前,此时联合体成员变更/退出便背离了中标结果,变更了PPP合同的主体,致使所谓“承继”已实质上未实现。并且联合体的连带责任是法定连带责任,在现有法规体系下无法规避。

   二、项目公司成立后

   (一)通过股权转让方式实现退出

   项目公司成立后,联合体成员此时已成为项目公司股东,对股东之间的股权转让可从法律及PPP规范性文件分析是否合法合规。

   《公司法》第七十一条第一款规定:

   “有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”

   股权具有财产权利的属性,从公司法的规定来看是鼓励股权的自由转让,因此在PPP项目公司成立后联合体成员转让其在项目公司的部分股权并无法律上的障碍。目前PPP领域并未出台相应的法律法规,PPP实务操作中主要按照财政部及发改委发布的规范性文件执行。

   财政部《PPP项目合同指南(试行)》(财金[2014]156号)对项目公司股权锁定期的描述为:

   “锁定期,是指限制社会资本转让其所直接或间接持有的项目公司股权的期间。通常在PPP项目合同中会直接规定:在一定期间内,未经政府批准,项目公司及其母公司不得发生上文定义的任何股权变更的情形。”

   文件同时对锁定期的例外情形进行了表述:

   “在锁定期内,如果发生以下特殊的情形,可以允许发生股权变更:(2)将项目公司及其母公司的股权转让给社会资本的关联公司”。

   虽然法律及政策性文件对PPP项目公司股权转让没有禁止性规定,在实务操作中以此种方式退出项目公司也需关注可能出现的下列风险。

   1.项目联合体成员经过投标、中标后通过股权转让方式退出项目公司,依据《PPP项目合同》所需承担的项目公司股东的投融资、建设等责任是否随之消失。

   2.《PPP项目合同指南(试行)》中“项目公司及其母公司”、“关联”等特条件并无明确规定,依据此条进行股权转让时是否都能够获得政府相关部门的认可。

   3.若拟退出的股东为国有控股公司,可能存在流程、手续办理需耗费较长时间的问题。

   综上,PPP项目联合体成员经过政府方同意通过股权转让的方式变更/退出项目公司,虽然法律及政策性文件没有禁止性规定,仍不可避免在当前法规尚无明晰解释的情况下,法制主管部门、市省国三级财政部门对此种退出方式的质疑。同时也存在主管机构批复结果为肯定、或否定的问题,这些不确定性将给未来的项目公司投融资到位造成时间的影响,若资金迟迟不能到位,将为此变更付出时间上的代价。

   (二)通过公司内部决议将目标股东除名实现股权退出

   项目公司成立后,联合体各方进入项目公司成为项目公司的股东,若项目公司股东没有按照章程及股东合作协议的约定履行出资义务,公司股东会可通过股东会决议的方式解除该股东的股东资格,从而实现联合体成员退出项目公司。

   《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》首次对未履行出资义务的股东除名问题进行了明确,其第十七条规定:

   “有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。在前款规定的情形下,人民法院在判决时应当释明,公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前,公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的,人民法院应予支持。”

   此种退出方式属于联合体成员被动退出,在实际操作中需对下列风险进行关注。

   1.在PPP实务操作中,若政府方入股项目公司通?;嵩赑PP合同中约定项目公司股权变动需经全体股东一致同意。因此,以此种方式实现退出需取得政府方的事先同意。

   2.联合体成员通过此种方式实现退出后,所需承担的的合同责任及法律责任等需通过另行签订相关协议进行规避。

   3.PPP项目开始执行后,需经过审计部门多次审计,此种退出方式可能会面临审计风险。

   综上,联合体成员以股东会决议除名股东的方式退出项目公司,操作程序较为简单,便于项目尽快落地实施。同时也可以看到,此种方式较股权转让方式有较大风险,政府部门对项目的审计风险较为重视,此种方案提交后政府方可能需要较长时间进行论证,且极有可能获得政府方否定答复,但此方式不失为可快速退出项目公司的方式。同时尚需注意,上述变更/退出方式,不适用于“投资施工一体化”招标方式下联合体中投标承诺具备要求的施工资质的建筑商。以及,部分成员退出后,联合体仍然满足项目招标文件列明的财务、投融资能力等相关要求。

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